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清代民法與近代德國民法發展途徑之比較

來源:UC論文網2019-06-13 08:20

摘要:

  摘要:對中國清代民法與近代德國民法的發展途徑進行比較,分別從兩國民法的主要發展脈絡與發展方向出發,羅列當時兩國民法的主要表現形式、法典的制定情況、立法精神等,旨在分析兩國民法發展途徑的差異,以及形成差異的原因。  關鍵詞:民法的發展途徑,發展途徑的差異,差異的原因  所謂民法的發展途徑,即民法發展的脈絡與發展方向,是一國與該國社會調整民事關系的法律規范及其他調整手段的發展變遷,不僅包括民法發展...

  摘要:對中國清代民法與近代德國民法的發展途徑進行比較,分別從兩國民法的主要發展脈絡與發展方向出發,羅列當時兩國民法的主要表現形式、法典的制定情況、立法精神等,旨在分析兩國民法發展途徑的差異,以及形成差異的原因。


  關鍵詞:民法的發展途徑,發展途徑的差異,差異的原因


  所謂民法的發展途徑,即民法發展的脈絡與發展方向,是一國與該國社會調整民事關系的法律規范及其他調整手段的發展變遷,不僅包括民法發展的方法,發展的趨向,還包括民法的理念、民事法律所秉承精神的發展。不同的國家因歷史、文化等方面的差異,民法發展的途徑并不相同。


  近代中國與德國制定民法的時間基本相同,當時正是兩國民法發展的重要時期,分別形成了具有重要意義的《大清民律草案》和《德國民法典》。清末制定的《大清民律草案》是中國歷史上第一部民法典草案,德意志帝國時期制定的《德國民法典》是大陸法系民法典重要代表之一。兩部民法在制定時間上只差十多年,命運卻大相徑庭。《大清民律草案》由于辛亥革命,清朝政府被推翻,未經正式公布實施;《德國民法典》自1900年頒行,至今仍是德國的現行法,并且《德國民法典》是清末及民國時期中國進行民事立法的主要參考依據。


  一、清代民法的發展途徑


  中國古代沒有形成專門的民法,但在中國封建社會存在著民事關系,也有相應的法律調整機制,只是調整手段及表現形式與近現代民法不同。清是中國最后一個封建王朝,法制完備,民事規范是其法律體系的組成部分之一。但在晚清變法修律之前,清朝的法制仍是封建制法律體系,民事關系或者在律典中直接規定,或者通過編纂條例、則例規制,或以禮法及族規鄉約等其他形式調整的。


  成文法對民法的發展:《大清律例》是清代社會最重要的一部法典其中規定刑律的律例最多,戶律次之。包括田宅、錢債、婚姻等民事關系大都在戶律之中,調整的手段更多的是刑事懲罰性。如《大清律例?戶律》中規定的“擅食田園瓜果”,“凡于他人田園擅食瓜果之類坐贓論,[計所食之物價,一兩以上笞一十,二兩笞二十,計兩加等重罪止杖六十徒一年。]棄毀者罪如之。”到清末變法修律時期編纂的《大清民律草案》對民事關系的調整方法進行了改變,這是一部具有近代民法性質法律草案,該草案是專門的民法,其中不乏近代民法的原則與規則,對民事關系的調整不再限于刑罰的方法。不成文法對民法的發展:清代不成文法主要包括習慣法,情理等。清代的民事活動中適用習慣法的做法是大量存在,梁治平在《清代習慣法:社會與國家》一書中指出:“習慣法所調整的事務,諸如婚姻、析產、繼承、買賣、租佃、抵押、借貸等等,……古代法典或略而不載,或僅具大綱,恰是民間法中的習慣法補其不足,而使民間社會生活成為可能。……這種情形在明清兩代(尤其是清代)獲得了最充分的發展和表現”。法律儒家化是中國古代法律的重要特征,“天理”和“人情”在法律活動中的運用是法律儒家化重要表現。情理在民事交往及審判活動中都有適用,故情理對民法的發展也有一定的作用。


  二、近代德國民事立法的發展途徑


  1871年德國完成了統一任務,建立了德意志帝國,在統一之前德國的民法已經有了一定程度的發展,各邦均制定了自己的民事法律或者民法典,一直到1900年頒布了編纂統一的《德國民法典》。此間德國民法發展途徑如下:


  在民法典的編纂上,德國各邦在統一前就已經制定民法典,1756年的《巴伐利亞馬克西米里安民法典》,是近代歐洲最早的一部民法典。1794年《普魯士普通邦法》,雖然是一部多法合體,具有君主專制主義色彩的法典,但其中的民法部分受到近代自由資本主義的影響,內容比較先進完善,是適應當時社會需要的一部法典。1811年的《奧地利普通民法典》,1863年的《撒克遜民法》等都是德國民法典編纂的基礎。此外,民法的發展途徑還有制定民事補充法;司法判例與學說對民法的發展產也生了影響。


  在立法指導思想上。潘德克頓法學將羅馬法原理與德國固有法相結合,使19世紀德意志私法學體系得以形成,是德國私法發展的理論基礎。德國龐大的法學家、法律思想家隊伍,使不同的法學流派之間常有爭論,這一點對立法有重要的意義。19世紀前半期自然法學派代表蒂博特與歷史法學派代表薩維尼就對是否需要制定一部統一的民法典進行了激烈的爭論,對德國民法典的編纂產生了一定的影響。到1871年德國統一時,制定民法典的理論基礎與現實基礎都具備了,最終于1900年頒行了《德國民法典》,這部貫徹資產階級民法基本原則,使用創新理論的民法典成為大陸法系法典中一顆璀璨的明星。


  三、雙方民法發展途徑的差異


  第一、發展道路上的不同。清代民法的發展道路是由以刑為主,諸法合體,民法依附于刑律,民事活動大量適用律例以外的規則,再到統治階級在巨大的壓力下制定單獨的民法典。德國民法的發展是在各邦已經制定了民事法律規范的基礎上,建立統一的政治國家后,雖然還殘存著封建性,但最終用比較成熟的私法理論原則,進行編纂統一民法典的工作。


  第二、民法理念上的差異。中國古代的重刑輕民思想到清末仍未得到改觀,民法草案千呼萬喚始出來,雖然參酌了當時歐陸各國及日本等多個國家的民法典,被動接受了部分近代民法理念,但其中仍然保留了大量的封建殘余,宗法禮制與家族主義并未拋棄。德國的民法典產生于資產階級革命成功后,當時德國國家統一,法律理論基礎深厚,立法技術,編纂體例也更加成熟與完善,因此《德國民法典》是近代具有代表意義的資產階級民法典。只是其中的封建因素沒有完全消滅。


  第三、在民法最終的發展結局上。清末《大清民律草案》因為清朝的滅亡,未經頒行,就壽終正寢,但是作為近代中國第一部民法,是后來民國時期及國民政府時期制定民法典的基礎之一。民事習慣法及情理等在需要其調整的范圍內依然發揮作用。《德國民法典》在德國一直適用至今,雖然從法典制定時理論上就有爭議,且在法典中保留了德國社會的一些封建因素,但因其貫徹資產階級民法原則,立法技術與體例結構水平很高,經過不斷的修改仍是德國現行的民法。


  四、差異產生的原因


  古代中國與歐陸國家的差異非常大,無論是地理環境上,經濟因素上,或是文化理論上,都導致了中國古代法具有不同于西方法的特殊性。僅從法律文化角度來說,影響清代與近代德國民法發展途徑差異的原因主要有:


  第一,從法的本位上看,集團本位與個人本位的區別。中國古代法是以家族為本位的法,到制定《大清民律草案》這一法本位也沒有完全得到改變,《大清民律草案》親屬法和繼承法中仍實行宗法家長制,采家屬主義。德國在統一以后并沒有完全擺脫封建勢力的影響,團體本位一度是德國法的本位,但是在制定民法典時采用了個人主義,貫徹自由競爭及私法自治。


  其次,在法的文化屬性上,公法文化與私法文化的不同。中國傳統的法律文化與法律體系是以刑法為基礎的,在調整民事關系時也是用刑事手段,中國古代的民法私法性較差,直到封建社會末的清代也不利于形成近現代意義上的民法。德國民法是在羅馬私法的理論基礎上發展起來的,以《學說匯纂》為藍本,繼承了羅馬法的私法性。


  再次,在法的精神方面,分別體現為人治與法治。這一點在民法的發展中表現的尤為突出,清代在發生民事爭議的時候直接適用律典中規定的法律規范并不多,一方面是成文規定較少,另一方面指導中國古代民事活動的更多的是習慣和情理,人的因素更多。在西方國家更重視法治,尤其是在近代資產階級革命以后,法治的精神深入人心,強調法律至上,在民事立法中也體現了這些原則,德國民法典產生在這種背景之下,國家主動組織制定民法典,其民法更重視法治,偏重于法典化。

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