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商標法中的公法精神

來源:UC論文網2019-04-17 09:52

摘要:

  公法精神是指在法律調整過程中采用公法調整方法,國家公權介入個體意思自治范疇,體現國家意志的一種法治理念。這種理念并不是為了突出或強調權力本位和國家至上,而是在理性看待國家公權在現實社會經濟生活中的作用的基礎上審視國家或公權介入的正當性存在,并通過合理的制度設計將這種正當性貫徹到具體的法律調整過程中。它主要體現為公權介入或國家意志,但并不止于此,它張弛有度,體現文明:尊重私權、維護公益是公法精神...

  公法精神是指在法律調整過程中采用公法調整方法,國家公權介入個體意思自治范疇,體現國家意志的一種法治理念。這種理念并不是為了突出或強調權力本位和國家至上,而是在理性看待國家公權在現實社會經濟生活中的作用的基礎上審視國家或公權介入的正當性存在,并通過合理的制度設計將這種正當性貫徹到具體的法律調整過程中。它主要體現為公權介入或國家意志,但并不止于此,它張弛有度,體現文明:尊重私權、維護公益是公法精神的題中應有之意。簡言之,公法精神反映的是一種內含權利自由和“解放權力”的一種現代國家的法治文明。


  一、商標法律制度中的公法精神


  商標法律制度中之所以存在并需要公法精神,根本原因在于商標的本質和保護商標的意義。當然,由于我國的商標法律制度確立的歷史較短,并且在當今經濟轉型過程中發揮著重大作用,還常常根據國際先進經驗和特殊國情進行頻繁的修改,我們談商標法律制度中的公法精神,就必須從一般的商標保護法律制度和我國特殊商標保護法律制度的雙重視角來審視我國商標法律制度中的公法精神的現實性。


  (一)商標法律制度中固有的公法精神


  商標法律制度整體就是圍繞商標權的保護與限制展開的,同時,無論是商標權的保護還是商標權的限制,都需要體現國家意志的作用,公權力或從正面或從反面介入商標權的設計和運作,這是國內外商標法律制度的共性。


  1、商標權保護中的公法精神


  由于商標的非物質性特征,有必要通過法律(或政府主管機關)授權或許可其使用者享有商標專有權,并經過法定程序進行注冊公告后公示社會,使商標使用者享有法律上的“占有使用之排他權”,從而克服商標“公共產品”的特性對商標使用者創造商業信用的行為激勵不足的問題。簡而言之,行政確權是商標權產生的重要前提,也是商標法律制度內容展開的起點。與傳統的“得物即得權的”的權利產生規則不同,商標權的產生具有天生的公權背景。商標權在“不符合私權原則的環境下產生,并逐漸演變成被大多數國家普遍接受的私權”。我們也可以把這種現象理解為沒有自生的商標權,商標權的產生不僅僅依賴于商標的顯著性和商標的使用,還直接依賴于國家公權的認可。國家公權對商標的審查或認可,除了基于商標非物質性的本質特征對商標權進行公示外,還出于公共利益的考量(如商標所用文字的限制),對在先權利的尊重和保護,以及與其他權利的沖突和協調的考慮。所以說,在商標權保護的起點。國家公權就必須得承擔起很多的社會責任,這種社會責任或體現為商標權的誕生,或體現為社會公共利益的維護,最終都可歸結為公法精神。


  在商標權的行使階段,我們也不難發現商標法律制度中的公法精神。最為典型的是,法律就商標權人處分自己的商標權利,如實施商標權許可、轉讓等規定了相應的程序性條件甚至相應的實體性法定義務。這些規范在傳統財產權領域是不可理解的,因為,商標權的基本屬性是私權,但是商標權的行使以及商標轉讓法律關系的產生卻要相當程度上聽憑國家意志的安排,這與私權領域私法自治的精神嚴重背離。然而,現實畢竟如此,為保證商標應有功能,如區別來源、保證質量一致的發揮,維護消費者不被錯誤的信息所困擾,法律要求商標權人在行使商標權的過程中,保證商標與相應商品或服務本應有的聯系。這種國家意志的介入和國家公權的安排,一方面維護了商標權人的商標信譽,另一方面又維護了廣大消費者的利益,實際上試圖通過國家意志的介入彌補商標權自治的“天生缺陷”,并進而在維護商標權人利益和促進公共利益之間尋求利益保護的平衡點。傳統的公法或私法,甚至是“私權的公權化理論”都不能很有效地解釋這種法治實踐。究其實際還是公法精神的體現,因為,公法精神是在承認私權和公權正當性的基礎上,審視兩者滲透或融合的必要性的。它并非簡單地將兩者的要素拼湊在一起,而是根據現實的實際需要,科學定位權力和權利的角色,形成私益與公益互為促進的和諧的法治局面。而國家意志在商標權行使過程中的介入,則正體現了權力與權利的科學定位,以及私益、公益的和諧。


  商標權保護過程中的公法精神還體現在商標權的救濟過程中。縱觀整個商標法的法律責任,我們不難看出,處于主導地位的是行政責任,而不是民事責任,這也是商標法律制度區別以往傳統財產權法律制度的重要特色之一。平等主體間私權的侵犯,原本在意思自治領域很具“利益相對性”,侵權糾紛通過被動的司法途徑根據民事責任就可以在相對主體之間得到很好的解決。但是,發生在平等主體間的商標侵權問題就沒有那么簡單,看似一項簡單的商標侵權,所涉及的利益群體卻遠比傳統民事侵權復雜,不僅關乎到商標權人合法權益的維護,還關系到廣大消費者的“選擇自由”和“信息成本”,以及健康良好市場秩序的維護。所以,行政手段和行政責任的存在不可避免,行政機關的主動執法可以解決商標權人利益與消費者利益及社會公共利益的平衡性問題,通過行政責任的實施將有損消費者利益和社會公益的侵權行為,消滅于端倪狀態。行政權在商標侵權救濟中的主動性,也正說明了商標權的保護絕非簡單的私權保護,保護商標權人的商標權與保護社會公益的目標存在不可分割的天然聯系,這也正是產生公法精神的現實基礎和集中體現。


  2、商標權限制中的公法精神


  商標法律制度中的公法精神不僅體現在商標權的保護過程中,更典型地體現在商標權限制諸種情形中。商標權的存在實際上是賦予了商標權人一種使用特定商標的“法定壟斷權”,這種壟斷權在刺激商標權人創造商業信用方面具有積極作用,但在商品的自由流通過程中會形成一定的障礙,同時商標使用的法定壟斷權排除了其他競爭者使用同樣或類似商標積累商業信用的可能。所以,各國商標法基于商標的有效使用和維護商品自由流通的考慮,大都對商標權做出了一些限制。商標權的限制體現在多個方面,我們也可以在不同的層次意義上理解商標權的限制。就公法精神而言,我們將主要關注商標權的期間性限制、商標使用要求、合理使用、非商業性使用和權利用盡等情形。


  商標資源在一定程度上也是一種“稀缺資源”,這源于人們思維方式的趨同性和商標要素的有限性。對于這種稀缺的商標資源,賦予某個企業或個人商標權就意味著該企業或個人在占有使用該商標上具有了法定的排他性,同時排除了其他企業或個人自由使用該商標或類似商標的可能性。商標的本質要求商標權人在其商業營業中使用,這種商業使用直接關系到商標權人商標信譽,決定著商標權人對該商標后續投資和使用的態度,當然商標商業使用的效果要取決于市場的檢驗。所以,為了使商標資源“物盡其用”,商標法并未賦予商標權“永恒”的效力,盡管商標權可以通過續展來相對實現效力的“永恒”,但這又得必須符合法定的相應條件。關于商標權效力期間和續展的規定,體現了權利存在的必要性,當然這種必要性的體現還得以國家意志來保障。同時,這種制度設計為企業實施商標戰略提供了相對的靈活性,商標的選用和經營可根據市場情況而定。


  在商標權的權利內容里也滲透了國家意志和公權色彩。與傳統財產所有權比較,商標權的權能并“不完整”(從傳統有形財產所有權的完全權能角度),原因在于商標權人在取得商標權后的一定期間內不能決定商標的“停用”,放棄商標的使用就等于一定程度上放棄了商標權本身,這就是法律規定的“商業使用要求”。商標的價值就在于在使用中塑造和傳遞信息,所以各國商標法律制度都很重視商標的使用,商業使用是取得和維持商標權的重要前提。盡管這種聯系這兩年已開始有所松動,但總體上商業使用要求仍構成對商標權的內部限制。這種限制突破傳統所有權的權能邏輯的同時并不避諱國家意志的存在,正體現了公法精神之“權力與權利的和諧理念”。


  于民事權利的角度審視,商標權不僅在內部權能不完整,而且從外部的效力來看其效力也不是絕對的。雖然在我國將商標權歸于民事權利的范疇(其實這并不是國外的普遍做法),他本應該是一種對世權或絕對權,但商標的無形性和公共產品的特性決定了除了商標權人的使用外,還要允許其他主體的合理使用。也就是說,商標權的效力不能及于合理使用行為。合理使用行為從狹義上包括敘述性使用、指示性使用和非商業使用;廣義上則除了以上各種行為外還包括“權利用盡”后的商業使用行為。非商業使用的允許是容易理解的,允許敘述性使用的原因在于,“構成商標的詞匯本來是一種敘述性詞匯,這些詞匯本來應該留作公用。”“允許指示性使用,主要是從顧及一般公眾了解與產品有關的真實信息的角度對商標權作出的限制。”而“權利用盡”后的商業行為之所以不受商標權人的商標控制,原因在于防止權利人對商標使用的過度壟斷,在尊重權利人應得利益的前提下,協調權利人和社會公眾之間的利益,從而既保障權利人一定范圍的專有促進其創造的積極性的同時,又有利社會經濟的繁榮和發展。商標權的窮竭是隨著商品經濟的發展和經濟全球化越勢加強而發生的,有利于保障商標權人利益的同時促進自由貿易和公平競爭。這些對商標權外部效力的限制,無論敘述性使用行為、指示性使用行為和非商業使用行為,還是“權利用盡后”的商業行為,都是在充分尊重和考慮商標權人利益的前提下,平衡個體利益與公共利益的結果,國家意志在利益平衡的過程中作用顯著,體現了商標法律制度中固有的公法精神和公法文明。


  (二)我國商標法律制度中特有的公法精神


  商標的本質特征決定了一般商標法律制度中固有的公法精神,而我國的特殊國情又決定了我國商標法律制度中特有的公法精神,這主要體現在我國商標國內保護和國際保護過程中的政府主導理念。由于我國沒有經歷自由資本主義的發展階段,又加上計劃經濟體制的較長時期的束縛,商標作為一種資產和權利的理念在我國存在的歷史屈指可數。改革開放后,隨著社會主義市場經濟體制的確立和發展以及參與國際經濟的程度日益提高,企業和政府逐漸意識到商標在現代社會經濟生活中的重大意義,才開始了實質意義上的商標保護進程。在對商標的進行法律保護過程中,政府主導始終發揮著非常關鍵的作用。


  由于我國的商標法治實踐進程起步的較晚,立法和執法相對而言都缺乏自身經驗的積累。盡管可以發揮我們發展中國家法治方面的“后發優勢”,借鑒、吸收發達國家先進的立法經驗和做法,為我所用,但經濟轉軌時期的復雜市場情形和我國特有的“強權”的法律文化傳統決定了我國商標立法不可能一蹴而就,商標法治需要在政府主導下逐步推進。就立法而言,我國商標保護范圍的擴大和對馳名商標的認定保護等事項無不是從政府規章的出臺開始的。先根據市場狀況及時出臺部門規章對相應事項和行為進行規范,待時機成熟后進一步上升為法律。這種漸進推行,逐級提高的立法進程符合復雜多變、缺乏固有規范性的經濟現實,也體現了國家行政權在當今商標保護中的重大作用。在我國商標執法的過程中,商標主管機關的主動執法,更是維護了商標權人、消費者的合法權益,促進了公平競爭和市場經濟的發展。


  同時,政府在企業實施品牌戰略、參與國際市場競爭方面的作用也非常突出。商標作為一種權利的面孔出現,歷史并不久遠,但商標的國際保護與商標的國內保護幾乎同步進行,商標的地域性和國際性似乎是天生的一個“商標悖論”。法國于1857年制定的《關于以使用原則和不審查原則為內容的制造標記和商標的法律》被視為世界上第一部具有現代意義的商標法:而商標的國際保護也很早地開始于1883年簽訂的《保護工業產權的巴黎公約》。當然,商標的國際保護是國際自由貿易和公平競爭的客觀要求,其必然性無須贅言。我們要考察的是。把商標權看作一種民事權利的話。各國政府為何會如此努力地沖破商標的地域性,擴大商標權保護的地域范圍?保障私權似乎不能很好地回答這個問題。實際上,商標權的社會價值早超出了私人利益的范疇,各國都在以商標戰略推動本國經濟發展,提升本國經濟和企業的國際競爭力,我國也不例外。商標權“由僅涉及公民、法人享有的民事權利,逐漸轉化為一種與國民經濟的發展密不可分的具有公權因素的私權”。商標權的國際保護已經滲透到國際政治、經濟貿易和外交等重要領域。正因為如此,我國在商標的國際保護問題上一貫采取積極的態度。這表現在于1980年參加了聯合國世界知識產權組織,1988年參加了《保護工業產權巴黎公約》和該公約組成的保護工業產權國際聯盟,1989年參加了《商標國際注冊馬德里協定》,2001年加人世界貿易組織并承認與貿易有關的知識產權協議(TRIPS協議)。這些國家公權力的出面,為商標權的國際保護打開了方便之門,同時也為企業參與國際競爭,爭奪國際市場掃清了制度上的障礙。


  二、公法精神的啟示――我國未來商標法修改應當堅持的幾項基本原則


  商標本身聯系著商標權人和消費者的切身利益,關系到健康市場秩序的構建:商標權的設立和保護,其實質也就是在保護經營者的商業信用,消費者的選擇自由和公平競爭的市場秩序。在規定商標權的產生、行使和救濟的整個商標法律制度中,隨處都可以看到個體利益與個體利益、個體利益與社會利益的沖突和磨擦,權利的設定和運作也突破了傳統的僵化和呆板,更加強調與權力的和諧相處。同時,我們不難發現,前者的沖突需要后者的和諧,這正是現實社會經濟生活的需要,反映在法律上就表現為我們所講的“公法精神”。所以,市場經濟客觀要求強化商標的法律保護,商標的法律保護又不可避免地要科學安排權力和權利,同時,商標的非物質性和“公共產品”的特性又必然要求權力與權利的安排體現個體利益與公共利益的和諧,在堅持商標權本位的前提下。積極關注商標權的“社會效用”。這種公法精神在商標法律制度中存在的必然性,要求我們在商標法修改時自覺貫徹這種精神,將其落實到具體的法律制度設計中去,以期解決商標法治中的特殊問題。具體而言,我國未來的商標法修改應堅持如下幾項基本原則:平衡協調原則:國際合作原則:行政主導原則:司法審查原則。


  (一)平衡協調原則


  平衡協調原則就是要求在審視個體利益和公共利益正當性的基礎上,協調權力與權利的配置,并最終達到個體利益與社會利益的平衡。在商標法律制度中,基于權利本位,個體利益通常是指商標權人的個體利益;同時,由于消費者利益和其他競爭者利益的主體不特定,通常和市場秩序一起被納入社會利益的考慮范疇,當然此時更準確的說法是“消費者和競爭者的整體福利”。商標的法律保護只有在正確認識商標權在現代經濟生活中功能和局限的前提下,才能很好吸收國家意志的理性參與,并最終實現商標法的預期目的。這種平衡協調原則在商標法中可以放在這樣幾個階段和范疇來體現。就階段而言,商標權的產生不能與在先權利發生沖突,不能有損社會公共利益(主要體現在商標要素的禁用性條款):商標權的行使,要保證商標與特定商品或服務的固有聯系,以及商標向消費者傳遞信息的準確性:商標權的救濟,尤其是行政保護,要考慮侵權行為對消費者和市場秩序造成的損害。就范疇而言,要在考證社會經濟生活現實需要的基礎上平衡商標權的保護與限制;要在商標國際保護水平和我國現實國情之間尋求一種平衡,既遵循國際慣例,又符合國內實際:在對商標權進行限制的過程中,也要注意“反限制”,如“權利窮竭”或“權利用盡”的除外情形:等等。總而言之,平衡協調原則要求以個體利益和社會利益為基點,以權力和權利為視角,平衡協調商標法律的制度設計和具體運作。


  (二)國際合作原則


  國際合作原則是指我國政府要在商標保護方面密切與其他國家或國際組織之間的對話與合作,努力將本國的商標保護水平提高到國際先進水平,并突破商標保護的地域性限制,加強我國注冊商標的國際保護力度。經濟全球化的背景下,商標在成為國內企業開拓國際市場的重要利器的同時,商標保護的地域性卻又構成了商標戰略的嚴重障礙。我國大量著名商標在其商品或服務打入別國市場以前已被該國企業或個人搶注,被搶注商標的企業還得買回原本屬于自己的商標才能進入該國市場,或者因為商標根本就被排斥出該國市場,這大大增加了國內企業開拓國際市場的成本,削弱了其競爭力。因此,政府有必要通過雙邊對話或多邊對話。完善商標的國際注冊制度,為國內企業打入國際市場,實施國際品牌戰略奠基鋪路。同時,還應積極參與商標國際保護規則的制定,努力維護我們發展中國家商標保護的切實利益。當然,“知識產權的國際保護,首先是指參加了知識產權國際公約或締結了知識產權雙邊條約的國家,如何以國家的‘公’行為(如立法等)去履行自己參加或締結的國際條約義務。這首先是要使本國國內法至少達到‘國際條約的最低要求’”。所以,國際合作原則要求我們的商標法修改必須對我們參加或締結的國際條約義務作出回應。


  (三)行政主導原則


  行政主導原則主要是指在商標法執法和商標權保護的過程中,強調或突出政府行政的作用,井完善行政執法的組織機構和執法程序。之所以要強調行政執法在商標權保護中的重要作用,原因在于一方面行政保護具有行動迅速,程序簡便,結案效率高的特點,這也符合我國經濟轉型時期商標侵權大量滋生的具體國情:另一方面行政保護是政府主動作出的舉動,一般事前會考量消費者的利益和市場秩序的狀況。因此較商標侵權的司法救濟而言,其對商標權的保護更符合商標侵權“影響多元化”的本質特性。當然我們所談的公法精神是一種公法文明,他在強調必要的國家權力的同時,也很注重權力的正當運用。行政主導原則在強調國家行政權對商標權的積極保護的同時,也非常關注這種行政權的正當運用。換言之,就是要在商標法中完善商標法的執法機構及其職責,科學設置行政責任,完善行政執法的程序性規定,另外,行政主導原則也體現在商標的管理過程中,例如,在通過集體商標和證明商標保護地理標志。促進農業經濟發展方面,需要政府的積極引導和扶持,行政指導在這種商標管理過程中的作用也應在商標法修改中有所體現。


  (四)司法審查原則


  “司法審查是現代民主國家普遍設立的一項重要法律制度,是國家通過司法機關對其他國家機關行使國家權力的活動進行審查監督,糾正違法活動,并對因其給公民法人權益造成的損害給予相應補救的法律制度”。就我國而言,“司法審查是指人民法院對具體行政行為的合法性進行審查的國家司法活動”。在商標法律制度中,由于國家行政權在商標權的產生、行使和救濟的過程中一直存在,對商標權本身具有直接的影響,從規范行政權力,保障基本權利的角度考慮,有必要對商標法實踐中的諸多具體行政行為進行司法審查,同時,商標保護過程中的司法審查,體現了司法權與行政權的制約,也符合國際上商標保護的習慣做法和要求。商標法中的司法審查主要集中在行政確權階段和商標權撤銷階段,因為這兩個階段對商標權人的商標權會產生根本性的影響。我國目前的商標法也規定了相應的行政訴訟的規定,但又必須以復議為前置程序,一定程度上影響了司法權對行政權的監督制約作用。所以,未來的商標法修改理應完善相應的規定。  作者:劉輝

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